Góp vốn, mua cổ phần trong doanh nghiệp liệu đã đủ minh bạch?

Thủ tục góp vốn, mua cổ phần theo Luật Đầu tư 2005

Trước ngày 01/7/2015 (ngày Luật Đầu tư 2014 có hiệu lực), việc góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài được điều chỉnh bằng Luật Đầu tư 2005 và các văn bản dưới luật. Theo đó, không có quy định cụ thể về việc nhà đầu tư nước ngoài khi góp vốn, mua cổ phần (trừ trường hợp sáp nhập, mua lại doanh nghiệp) phải thực hiện thủ tục xin cấp giấy chứng nhận đầu tư. Trên thực tế các địa phương đã áp dụng các quy định và thủ tục khác nhau khi nhà đầu tư nước ngoài góp vốn, mua cổ phần trong doanh nghiệp Việt Nam.

Luật Đầu tư 2014 liệu đã thực sự thông thoáng cho nhà đầu tư?

Có những cơ quan cấp phép áp dụng quy định “nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư vào Việt Nam phải có dự án đầu tư và làm thủ tục đăng ký đầu tư hoặc thẩm tra đầu tư tại cơ quan nhà nước quản lý đầu tư để được cấp Giấy chứng nhận đầu tư” của Luật Đầu tư 2005, yêu cầu nhà đầu tư nước ngoài chuẩn bị một bộ hồ sơ dự án đầu tư để làm thủ tục xin cấp giấy chứng nhận đầu tư cho việc góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài (không phân biệt tỷ lệ cổ phần, phần vốn góp nhà đầu tư nước ngoài mua là bao nhiêu) trong khi yêu cầu này vốn áp dụng đối với việc “đầu tư gắn với thành lập tổ chức kinh tế”. Cho đến gần đây, trên website của sở kế hoạch và đầu tư một số địa phương vẫn yêu cầu nhà đầu tư nước ngoài thực hiện thủ tục xin cấp giấy chứng nhận đầu tư khi góp vốn, mua cổ phần trong doanh nghiệp Việt Nam.

Trong khi đó, tại địa phương khác, cơ quan cấp phép áp dụng Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22/9/2006 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư, không yêu cầu nhà đầu tư nước ngoài phải lập dự án đầu tư khi góp vốn, mua cổ phần trong doanh nghiệp Việt Nam mà chỉ cần thực hiện thủ tục thay đổi cổ đông hoặc thành viên công ty theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp.

Luật Đầu tư 2014 ra đời đã có quy định rõ hơn về việc góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài.

Thủ tục góp vốn, mua cổ phần theo Luật Đầu tư 2014

Theo Luật Đầu tư 2014, nhà đầu tư nước ngoài không cần xin cấp giấy chứng nhận đăng ký đầu tư khi góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp trong doanh nghiệp Việt Nam. Theo đó, nếu nhà đầu tư nước ngoài góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp trong doanh nghiệp Việt Nam hoạt động trong ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện áp dụng đối với nhà đầu tư nước ngoài thì phải thực hiện thủ tục đăng ký góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp mà không phụ thuộc vào tỷ lệ góp vốn hoặc tỷ lệ phần vốn góp hoặc cổ phần muốn mua. Nếu doanh nghiệp mà nhà đầu tư nước ngoài dự định góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp không hoạt động trong ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện áp dụng đối với nhà đầu tư nước ngoài thì tùy thuộc vào tỷ lệ góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp, nhà đầu tư nước ngoài có thể phải thực hiện thủ tục này. Cụ thể như sau:

Nếu việc góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của nhà đầu tư nước ngoài dẫn đến nhà đầu tư nước ngoài nắm giữ (i) dưới 51% vốn điều lệ của doanh nghiệp thì nhà đầu tư nước ngoài có thể thực hiện thủ tục thay đổi cổ đông/thành viên theo quy định của pháp luật hoặc thực hiện thủ tục đăng ký góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp; (ii) từ  51% vốn điều lệ trở lên của doanh nghiệp thì không phụ thuộc vào việc doanh nghiệp có hoạt động trong ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện áp dụng đối với nhà đầu tư nước ngoài hay không, nhà đầu tư nước ngoài phải thực hiện thủ tục đăng ký góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp.

Thủ tục đăng ký góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp theo quy định của Luật Đầu tư 2014 gồm 2 bước:

Bước 1: Nhà đầu tư nước ngoài nộp hồ sơ đăng ký góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp tại Sở Kế hoạch và Đầu tư nơi doanh nghiệp đặt trụ sở chính. Sở Kế hoạch và Đầu tư sẽ kiểm tra việc đáp ứng các điều kiện về:

-         Tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ tối đa áp dụng đối với nhà đầu tư nước ngoài;

-         Hình thức đầu tư, phạm vi hoạt động và đối tác đầu tư tham gia hoạt động đầu tư;

-         Các điều kiện khác theo quy định của điều ước quốc tế mà Việt  Nam là thành viên.  

Nếu việc góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp đáp ứng đủ điều kiện nêu trên, nhà đầu tư nước ngoài sẽ nhận được thông báo bằng văn bản của Sở Kế hoạch và Đầu tư, nếu không, nhà đầu tư nước ngoài sẽ nhận được văn bản thông báo nêu rõ lý do.

Bước 2: Nhà đầu tư nước ngoài thực hiện thủ tục thay đổi cổ đông hoặc thành viên doanh nghiệp tại cơ quan đăng ký kinh doanh.

Như vậy, Luật Đầu tư 2014 đã khá minh bạch trong quy định về thủ tục đăng ký góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của nhà đầu tư nước ngoài đặc biệt là đã quy định rõ nhà đầu tư nước ngoài không phải xin cấp giấy chứng nhận đăng ký đầu tư khi góp vốn, mua cổ phần. Tuy nhiên, luật không có quy định trường hợp nhà đầu tư nước ngoài góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp đến mức 100% vốn điều lệ của doanh nghiệp có phải làm thủ tục xin cấp giấy chứng nhận đăng ký đầu tư hay không.

Về lý thuyết, việc mua phần vốn góp hoặc cổ phần đến mức 100% vốn điều lệ của doanh nghiệp vẫn thuộc trường hợp mua từ 51% vốn điều lệ trở lên của doanh nghiệp như đã nói ở trên. Do đó, dù doanh nghiệp đó có hoạt động trong ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện áp dụng đối với nhà đầu tư nước ngoài hay không, nhà đầu tư nước ngoài phải thực hiện thủ tục đăng ký góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp và cũng không phải thực hiện thủ tục xin cấp giấy chứng nhận đăng ký đầu tư.

Thực tiễn áp dụng Luật Đầu tư 2014 về việc góp vốn, mua cổ phần

Hiện tại, trong lúc chưa có các nghị định và thông tư hướng dẫn Luật Đầu tư 2014, một số Sở Kế hoạch và Đầu tư các địa phương đã có hướng dẫn khác nhau về thủ tục góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài với tỷ lệ mua là 100% vốn điều lệ.

Luật sư Võ Ngọc Giao.

Cụ thể, có địa phương yêu cầu nhà đầu tư nước ngoài phải thực hiện 2 thủ tục: (i) thủ tục xin cấp giấy chứng nhận đăng ký đầu tư (thay vì thủ tục đăng ký góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp), và (ii) thủ tục thông báo hoặc đăng ký thay đổi cổ đông hoặc thành viên doanh nghiệp.

Có địa phương lại yêu cầu nhà đầu tư nước ngoài thực hiện 3 thủ tục như sau: (i) thủ tục đăng ký góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp, (ii) thủ tục thông báo hoặc đăng ký thay đổi cổ đông hoặc thành viên doanh nghiệp, và (iii) thủ tục xin cấp giấy chứng nhận đăng ký đầu tư.

Cơ sở pháp lý của những hướng dẫn trên là chưa rõ ràng khiến nhà đầu tư nước ngoài khá lúng túng khi không biết phải thực hiện thủ tục theo Luật Đầu tư 2014 hay tuân thủ các hướng dẫn của các cơ quan cấp phép tại địa phương. Trong khi đó, dự thảo Nghị định hướng dẫn thi hành Luật Đầu tư 2014 đăng tải trên website của Bộ Kế hoạch và Đầu tư ngày 06/7/2015 và một số công văn hướng dẫn thi hành Luật Đầu tư 2014 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư cũng chưa đề cập đến vấn đề này. Vì thế, trong nghị định hoặc thông tư hướng dẫn thi hành Luật Đầu tư 2014, nên chăng các nhà lập pháp làm rõ vấn đề trên để tránh việc hiểu, giải thích và áp dụng không thống nhất Luật Đầu tư 2014 trên thực tế.